来源：文献《论食品添加剂反面标识的法律规制》

近年来，人为添加非食用物质造成的食品安全事件不断发生，由于消费者误解、媒体不当宣传，食品添加剂为此背了黑锅，被看成“元凶”，并持续妖魔化。食品添加剂从现代食品工业“灵魂”变成了消费者心中的“幽灵”。

于此背景下，部分食品企业为追求经济利益，利用消费者对食品添加剂的忧虑心理，把“不添加或不含有食品添加剂”作为噱头，通过食品标识大肆进行炒作，愈演愈烈，乱象丛生。食品添加剂反面标识(标注“不添加或不含有”字样)的泛滥，严重侵害了消费者权益，损害了竞争者利益，扰乱了食品市场秩序，阻碍了食品添加剂产业发展，因此亟需对其法律规制议题进行研究。

从现有研究文献看，我国有学者对食品添加剂反面标识的危害性有所提及，但并未深入研究，法律规制视角的研究成果更为匮乏。

1食品添加剂反面标识及其法律性质

1）食品添加剂反面标识的定义

食品添加剂反面标识是指标注“不添加或不含有部分或全部食品添加剂”字样的食品标识。

比如，标注“本品不含有食品添加剂”、“不含防腐剂”、“本品不添加香精”、“未添加色素”等食品标识。与之相对应，食品添加剂正面标识是指标注含有食品添加剂的食品标识。

必须指出，食品添加剂反面标识不包括非食用物质反面标识，对于国家禁止食品添加或含有非食用物质，应当禁止标注反面标识。2015年12月09日，国家食品药品监管总局公布的《食品安全法实施条例》修订草案中，拟规定“对于按照食品安全标准不应当含有或者使用的物质，不得以“不添加”、“不含有”等字样强调未使用或者不含有”。

2）食品添加剂反面标识的法律性质

食品标识有强制标识与自愿标识之分，强制标识体现了法定义务的履行，自愿标识体现了法定权利的行使；食品添加剂正面标识属于强制标识，食品添加剂反面标识属于自愿标识。

经济学研究表明，食品安全问题理论上可归咎于信息不对称导致的市场失灵，消费者主权无从实现，市场的资源配置功能无法发挥。就食品添加剂问题而言，食品生产者占有更多信息，而消费者信息匮乏，消费者与生产者在信息占有上严重不对称，而且这种信息不对称市场本身无法矫正。

一方面，食品生产者没有披露食品添加剂相关信息的动力。在食品添加剂饱受非议的背景下，披露食品添加剂的相关信息，会降低产品的市场竞争力，生产者明显缺乏披露信息的内在动力，却存在不予披露信息的机会主义动机。

另一方面，消费者缺乏克服信息不对称的能力。对于消费者而言，含有食品添加剂的食品具有典型的信用品特性。对于食品中是否含有食品添加剂，消费者无法通过感官确认，也不能通过消费体验进行识别。当市场出现失灵时，就需要政府(代表公共权力)进行干预。政府通过建立食品添加剂标识制度，强制食品生产者披露相关信息，由此诞生了食品添加剂正面标识。

然而，食品生产者并不是纯粹的义务主体，也享有经济自由的权利，因此政府不能强制生产者披露食品不添加或不含有食品添加剂的信息。生产者是否披露这类信息，属于行使商业言论自由权的范畴。

一般认为，商业言论主要包括商业广告、商品标识以及其他形式的信息传递；商业言论自由权是指市场主体为商业目的而传播商品信息的自由(或权利)。商业言论自由权根植于言论自由和经济自由，属于应受法律保护之权利。因此，食品添加剂反面标识属于自愿标识的范畴，食品企业有权根据市场需要自主决策是否标注、如何标注。综上，食品添加剂反面标识属于自愿标识，是企业商业言论自由权的具体表现形式。

2食品添加剂反面标识法律规制的正当性

1）食品添加剂反面标识法律规制的现实基础

严重社会危害性是食品添加剂反面标识法律规制的现实基础。

首先，侵害消费者权益，加剧公众恐慌情绪。

消费者权益的实现有赖于食品真实信息的获得，而市场中的食品添加剂反面标识，绝大多数没有经过国家认可的认证机构认证，不能确保客观真实，从而侵害消费者权益。大量食品添加剂反面标识在市场上出现，会加重消费者对食品添加剂的恐惧心理，而消费者的焦虑情绪具有很强的传导性和感染性，会在沟通交流中不断变异，进一步加剧公众的恐慌情绪。

其次，损害竞争者利益，扰乱食品市场秩序。

食品添加剂反面标识源于食品企业对经济利益的追求，倘若无法通过反面标识向消费者传递不含食品添加剂的食品更为优良的信息，则不仅无法获利，还会徒增成本。因此，食品添加剂反面标识往往通过强调产品“不含食品添加剂”特性，明示或暗示地贬损含有食品添加剂的食品，诱导消费者选择自己的产品，给竞争者造成了经济损失。

显然，食品企业滥用食品添加剂反面标识的行为，已涉嫌构成不正当竞争，扰乱了食品市场的竞争秩序。另外，食品添加剂反面标识还具有很强的裹挟效应，它会迫使其他食品企业在市场的巨大压力下被动跟进，由此形成恶性循环，导致食品市场竞争秩序更加混乱。

最后，扰乱社会舆论环境，阻碍食品添加剂产业发展。

食品添加剂产业要健康发展，良好的社会舆论环境至关重要。尽管“迄今为止，我国出现的有重大危害的食品安全事件，没有一件是因为合法合理使用食品添加剂造成的，但是，食品添加剂却成了很多食品安全事件的替罪羊，超过80％的人认为食品安全问题就是由于食品添加剂造成的，部分消费者甚至因“剂”废食、谈“剂”色变。

可见，我国食品添加剂的舆论环境非常严峻，食品添加剂已经被严重妖魔化，而且还有愈演愈烈的趋势。于此背景下，食品添加剂反面标识充斥商场，必然会进一步误导消费者的认知，使得舆论环境更加恶劣，最终阻碍食品添加剂产业发展。

2）食品添加剂反面标识法律规制的法理基础

食品添加剂反面标识是食品企业行使商业言论自由权的具体表现形式，因此，食品企业在市场竞争和经济利益的驱动下滥用食品添加剂反面标识的实质，是对商业言论自由权的滥用。鉴于“任何自由都容易为肆无忌惮的个人和群体所滥用”，法学理论认为任何权利都具有限度，拥有了权利的同时也就意味着拥有了限度，超越了权利的限度就会走向权利滥用。

权利滥用意味着对他人权利的侵害，法律作为保护肯定性自由的力量与限制否定性自由的工具，就必须对权利进行必要限制以确定权利的边界。由于权利限制具有普遍性，我国在宪法层面就设有约束性规定。《宪法》第51条规定“公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”。

因此，要有效防止食品添加剂反面标识的滥用，切实保障消费者权益、竞争者利益和社会公共利益，就必须通过法律对食品企业的商业言论自由权进行必要限制。一般而言，法律应当要求食品企业确保食品添加剂反面标识的内容真实且不会误导消费者；特殊情况下，即便是满足这一条件的食品添加剂反面标识，政府出于公共利益的需要，也可予以禁止。

3食品添加剂反面标识法律规制的缺陷

1）认定标准缺失

食品添加剂反面标识违法性认定是法律规制的前提。我国《食品安全法》规定标识“不得含有虚假内容”，《消费者权益保护法》规定标识“应当真实、全面，不得作虚假或者引人误解的宣传”，《产品质量法))规定“标识必须真实”，《反不正当竞争法》规定禁止“引人误解的虚假宣传”，但都没有明确认定虚假标识和误导标识的具体标准，致使认定食品添加剂反面标识违法性时，往往遭遇困难。

2）国家标准缺失

“食品安全标准虽然不是正式的法律渊源，但却具有类似于部门规章的法律拘束力。食品添加剂检测的国家标准是政府监管执法和消费者维权的重要基础，不可或缺。长期以来，我国食品添加剂检测国家标准数量不到已经批准使用的2000多个食品添加剂品种的19％。

特别是新《食品安全法》实施后，现行国务院部门制定的食用农产品质量安全标准、食品卫生标准、食品质量标准，既非国家标准也非地方标准，不再属于强制性标准，使得食品添加剂检测国家标准进一步减少。食品添加剂检测国家标准的缺失，不仅会给消费者维权造成举证困难，还会给政府监管形成障碍，导致监管“无法可依、违法难纠。

3）监管不力

我国食品添加剂反面标识的泛滥无序，除制度缺失的原因外，监管不力是重要因素。一方面，监管部门对食品添加剂反面标识的监管不够重视，再加上信息不完全、执法成本高、执法力量少等限制因素，致使监管不力。另一方面，食品添加剂反面标识的监管主体涉及多个部门，部门间职责分工不清，信息交流不够，协同合作不足，管理衔接不畅，甚至相互推诿，也导致监管不力。

4）维权困难

消费者遭受食品添加剂反面标识侵害后，有权选择追究食品生产者、经营者的侵权责任或违约责任，但无论消费者如何选择，均困难重重。

根据《侵权责任法》、《合同法》及《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》，消费者提起违约之诉，必须举证所购食品不符合合同约定，即“举证证明所购买食品质量与其食品添加剂反面标识不相符”，这就需要依据国家标准进行检测，显然消费者很难做到或成本太高；消费者主张侵权之诉，必须“举证证明因食用食品受到损害，并初步证明损害与食用食品存在因果关系”，鉴于标注食品添加剂反面标识的食品往往并无质量问题，极少给消费者造成身体损害，因而要完成举证责任绝非易事。

4食品添加剂反面标识法律规制的完善

鉴于造成食品添加剂反面标识法律规制缺陷的原因，主要是相关法律制度的不健全，因而建议从以下方面进行完善。

1）健全食品标识法律制度

①明确虚假标识的认定标准

食品添加剂反面标识是否构成虚假标识的认定标准，应当是食品企业能否提供证明标识内容真实性的证明材料。鉴于“不添加”不等于“不含有”，比如根据“带入原则”，食品中完全可能含有食品配料带入的食品添加剂；“不含有”也不等于“不添加”，比如食品工业用加工助剂也是食品添加剂，大部分在成品中已经不再含有。

而且，标注“不添加”等字样的食品添加剂反面标识，并非仅仅想传递给消费者食品加工中没有添加行为的信息，更是想传递给消费者产品中不含“不添加的食品添加剂”的信息；标注“不含有”等字样的食品添加剂反面标识，则只是想传递给消费者产品中没有某种或全部食品添加剂的信息。

因此，标注“不含有”等字样的食品添加剂反面标识构成虚假标识的认定标准，应当是证明材料能否证明食品中“标识表明不含的食品添加剂”确为零含量。标注“不添加”等字样的食品添加剂反面标识构成虚假标识的认定标准，应当是证明材料能否既证明食品加工中没有添加行为，又证明食品中“标识表明不添加的食品添加剂”确为零含量。

②明确误导标识的认定标准

误导标识与虚假标识区别显著，虚假标识着眼于标识内容本身的真实性，而误导标识着眼于标识效果的误导性，至于标识内容是否真实，则在所不问，因此在立法上应区别对待。目前，我国法律对“误导”是否以标识内容“虚假”为前提，并不统一。《消费者权益保护法》、《食品安全法》等规定不以标识内容“虚假”为前提，《反不正当竞争法》则规定禁止“引人误解的虚假宣传”，即需要以标识内容“虚假”为前提。

对于食品添加剂反面标识构成误导标识的认定标准，应该强调食品标识整体效果的误导性，特别是对普通消费者购买决策是否具有实质性误导，标识内容“虚假”不应是认定误导标识的前提。具体标准可借鉴欧盟《不公平商业行为指令》的规定，“即便陈述中不包含虚假信息，倘若根据当时具体的情况，考虑到其特点和环境，造成或可能造成普通消费者作出原本不会作出的交易决定时，应当被认定为具有误导性”。

就食品添加剂反面标识而言，应综合考量标识用语、符号、图案以及社会背景、舆论环境等多个方面，来判定是否引起或可能引起普通消费者产生误解。

③明确瑕疵标识的认定标准

瑕疵标识是新《食品安全法》针对食品标识轻微违法行为确立的违法标识类型，是指违反食品标识法律法规，但不影响食品安全且不会对消费者造成误导的食品标识。根据过罚相当原则，瑕疵标识需承担的法律责任比虚假标识、误导标识要轻很多。因此，明确食品添加剂反面标识构成瑕疵标识的认定标准，现实意义重大。

食品添加剂反面标识构成瑕疵标识的认定标准为须同时具备以下三个条件：一是违反食品标识法律法规或食品安全国家标准；二是不影响食品安全，即达到“食品无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害”的要求。三是不会对消费者造成误导，可参照误导标识的认定标准进行判断。必须明确，虚假标识和误导标识均不属于瑕疵标识。

实践中，那些标识内容真实、没有误导性、不影响食品安全，但违反了《食品安全国家标准预包装食品标签通则》，未在标识的食品添加剂专栏里标示含量的食品添加剂反面标识，可认定为瑕疵标识。

2）健全食品添加剂食品安全国家标准

近年来，国家卫计委等有关部门大力推进标准建设，已制定和颁布了多项食品添加剂食品安全国家标准，但由于时间紧、任务重以及程序繁杂等因素，仍难满足经济社会需要。为缓解盾，2016年1月12日国家卫计委向质检总局发了《关于食品安全国家标准有关问题的复函》(国卫办食品函[2016]34号)，明确“在相关食品安全国家标准发布实施前，现行食用农产品质量安全标准、食品卫生标准、食品质量标准和有关食品的行业标准仍然有效，食品生产经营活动及其监督管理应当按照现行相关标准执行”。

值得注意的是，政府部门间的公文，并不能赋予这些标准“食品安全国家标准”的法律效力，因此可能给司法、执法造成法律障碍。所以，要真正解决国家标准缺失的问题，相关部门仍然需要根据《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》和新食品添加剂的审批情况，及时制定、修订食品安全国家标准。

3）健全食品安全信用档案公开制度

食品安全信用档案公开制度是新《食品安全法》确立的一项重要制度，“对市场主体具有威慑和激励之双重效应，可以借助消费者的‘用脚投票’等非法律惩戒方式，达致国家管控与公民自治的有效均衡”。

而且，这项制度对执法资源配置具有导向功能，有利于提高监管执法效率。对食品添加剂反面标识的法律规制而言，这项制度惩戒效果更好，维护消费者权益更有力，使监管执法更有效率。

因此，我国应加大食品安全信用档案公开制度的建设力度。当然，考虑到这项制度的建设工作量大、涉及面广，不可能一蹴而就，目前可以采用“公告”的形式，将具体产品、具体批次的食品添加剂反面标识违法行为向社会公开。

4）健全食品违法行为举报奖励制度

食品违法行为举报奖励制度是执法部门获得违法信息的有效工具，有利于加强对食品添加剂反面标识的社会监督，有利于缓解消费者维权困难的窘境。然而，我国对这项制度不够重视，原来仅《产品质量法》和《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》中有原则性规定，虽然2013年出台了《食品药品违法行为举报奖励办法》，但遗憾的是“食品标识违法行为”并不属于其调整对象。

新《食品安全法》首次确立了食品违法行为举报奖励制度，但规定过于原则，很难具体落实。近年来，各级食品药品监管部门受理的食品标识问题举报大幅上升，食品违法行为举报奖励制度的缺陷，给执法部门造成了很大困扰，甚至还引发了多起行政诉讼。食品标识违法行为属于“食品安全违法行为”当无争议，理应列为《食品药品违法行为举报奖励办法》的调整对象。

当然，考虑到“职业打假人”现象，可根据食品标识违法行为的轻重程度，设定不同的奖励梯度，以便这项制度在食品添加剂反面标识的法律规制中，发挥应有功能。

5）强化食品标识监管法律制度

食品添加剂反面标识属于自愿标识，没有备案或审批的法定程序要求，食品企业容易在经济利益诱惑下违法标注，因而能否监管到位显得尤为重要。实践证明，如果监管不力，一个企业的失信行为不被记录、不受惩罚、不付出高昂代价，企业就很难有诚实守信的动力和约束力，一些原本诚实守信的企业也可能会不再守信。

必须认识到，食品添加剂反面标识滥用的受害对象广泛、侵权方式隐蔽，受害者人数众多但个体受损较少，并非人人都知道自己受到了侵害，知道权益受损者碍于维权成本也不是人人都会寻求救济，如此状况会产生激励侵权的效果。

可见，食品添加剂反面标识侵权具有普遍性侵权性质，这就决定了政府监管不仅是必要的而且是首要的法律规制方式。

新《食品安全法》实施后，食品添加剂反面标识的监管主体有所减少，虽然以食品药品监管部门为主的监管机制已经形成，但仍是多头管理。食品药品监管部门负责除农产品外食品的食品添加剂反面标识的监管，农业部门负责农产品的食品添加剂反面标识的监管，工商部门负责对涉及消费者保护、不正当竞争以及“符合广告特征”的食品添加剂反面标识的监管。

因此，食品药品监管部门在监管食品添加剂反面标识的过程中，应积极会同农业部门、工商部门，不断完善信息共享、协同执法等相关制度，建立健全综合治理的长效机制，力求实现对食品添加剂反面标识的有效监管。

5余论

长远来看，要根本解决食品添加剂反面标识泛滥的问题，核心还是引导消费者树立对食品添加剂的正确认识。要让消费者认识到食品添加剂并非有毒有害物质，并非食品安全隐患，而是现代食品工业的灵魂，是保障食品安全的卫士。一旦食品添加剂的舆论环境得到净化，食品添加剂反面标识就失去了滋长的温床，食品企业就失去了标注的动力。在无法获益而又徒增成本预期下，食品企业自然不会去标注食品添加剂反面标识。

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