新修订《食品安全法》第一百三十六条规定，“食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚，但应当依法没收其不符合食品安全标准的食品；造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任”。 

该条款和《药品管理法实施条例》第八十一条类似，一方面正确适用可以彰显法律公平公正，又能充分保障行政相对人的权益，有利于社会的和谐稳定；另一方面该条款属于自由裁量条款，存在可能滥用因素，若滥用该条款，则影响法律威慑力。如何理解并正确执行该条款显得非常重要，下面笔者就此做一粗略分析。

从该条款来看，食品经营者可以免于处罚必须同时符合三个条件：一是已履行了《食品安全法》规定的进货查验等义务；二是有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准；三是能如实说明其进货来源。

 

怎样才算履行了《食品安全法》规定的进货查验等义务？

 

纵观《食品安全法》，食品经营者需履行进货查验等法定义务，应当包括该法第四十七条规定的自查自改义务、第五十三条第一款规定的进货查验义务、第五十三条第四款规定的批发销售记录义务、第五十四条第一款规定的贮存和定期检查清理义务、第五十六条第一款规定的维护清洗校验义务等。

在进货查验这一重要义务方面，目前并无相关具体解释。《食品安全法》第五十三条第一款要求“食品经营者采购食品，应当查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明（以下称合格证明文件）。”第二款要求“食品经营企业应当建立食品进货查验记录制度……并保存相关凭证”。实践中，食品经营者登记的形式包括个体工商户和企业。

那么，《食品安全法》第五十三条第一款是对所有食品经营者的普遍要求，第二款则是对食品经营企业的要求。也就是说，登记为个体工商户的经营食品的小超市、杂货店等应当至少遵守第一款的要求；登记为个人独资企业和有限责任公司的食品经营企业则应当遵守第一款和第二款的要求。

《食品安全法》对违反第一百二十六条第一款第（三）项“食品、食品添加剂生产经营者进货时未查验许可证和相关证明文件，或者未按规定建立并遵守进货查验记录、出厂检验记录和销售记录制度”的法律责任对个体工商户和企业也体现了不同的要求。

因此，当食品经营者履行了进货查验、贮存和定期检查清理等义务后，才能认为已履行了《食品安全法》规定的进货查验等义务的情形。

 

怎样才算符合“有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准”的情形？ 

 

《食品安全法》第四十四条第三款规定：“食品生产经营企业应当配备食品安全管理人员……”该条款并没有明确要求从事食品经营的个体户配备食品安全管理人员。

因此，从事食品经营的个体户有证据证明已认真履行进货查验义务，且感官性状无异常、通过一般生活及经营常识不能判定食品不符合食品安全标准的，可以认定符合“有充分证据证明不知道所采购的食品不符合食品安全标准”的情形；而食品经营企业因配备了食品安全管理人员，在已履行进货查验等义务的基础上，还应尽到专业标准要求的注意义务。

根据《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2013〕28号）第六条规定：“食品的生产者与销售者应当对于食品符合质量标准承担举证责任。”

因此，食品经营企业需充分举证，执法机关再依法判定是否“有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准。”

 

怎样才算符合“如实说明其进货来源”的情形？ 

 

如实说明其进货来源，一方面是证明食品经营者履行了进货查验等义务，并妥善保管有关证照、票据；另一方面也反映了食品经营者主动配合调查，执法机关可以根据经营者说明的进货来源追踪溯源，进行源头治理。

根据《食品安全法》第五十三条第一款、第二款有关要求，食品经营者要认证履行进货查验等义务，并妥善保管好有关证照、票据等材料。

目前实践中，绝大多数食品购销票据只登记食品名称、数量、价钱等信息，缺乏食品生产日期或生产批号等信息，不完全符合《食品安全法》第五十一条、第五十三条第四款规定食品生产企业、从事食品批发业务“如实记录食品的名称、规格、数量、生产日期或者生产批号、销售日期以及购货者名称、地址、联系方式等内容，并保存相关凭证”的要求。

监管部门应把严格要求供货企业履行法定义务作为监管重点，通过规范上游供货企业来提升监管效能。

因此，目前食品经营者能提供进货单位认可的票据，或能提供符合规定的票据且在进货单位查到了相同食品，就可以认为符合“如实说明其进货来源”的情形。

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